论数据在市场支配地位认定条款中的影响

摘 要：数据要素在规制滥用市场支配地位中的重要性日渐凸显，但在《反垄断法》的市场支配地位认定条款中未显见数据要素的重要作用。相关市场界定、经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力考量、进入市场障碍衡量等方面欠缺数据要素考量是其在市场支配地位认定条款中被虚置的原因。在“平台、数据、算法”三维结构中起到基础作用的数据对垄断地位的作用机制具体表现为网络效应、锁定效应与跨界竞争，将数据纳入平台市场支配地位的考量势在必行。在明确以用户数量为主要内容的数据规模评定标准前提下，提升数据壁垒、数据利用综合认定的实践适用比例认定平台市场力量，弥补数据要素在认定滥用市场支配地位时的法律条文缺位。

关键词：数据要素；数据壁垒；平台经济；市场支配地位；反垄断中图分类号：F419.9                                          文献标志码：A 

一、引言

在“工业经济”向“数字经济”转型的关键时期，新冠疫情进一步加速了作为崭新市场主体和法律主体的平台的发展。“数据”要素在平台经济的发展中发挥重要作用，逐步成为国家规制平台经济的重要抓手：十九届五中全会强调重点把握疫情影响下数字化经济的发展、2021 年国家将“强化反垄断和防止资本无序扩张”作为经济八项重点工作之一大力推进。2022 年修订的《反垄断法》是对习近平总书记强调“加快健全平台经济法律法规”的最新回应，其总则第九条、滥用市场支配地位第二十二条新增的“经营者利用数据和算法、技术、   资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为”表述，显示出数据要素在平台经济反垄断规制中的重要地位。数字经济以数据、平台、算法三维结构为典型特征，并以数据为基础要素[1]。通过广泛数据收集、限制数据流通，平台实现平台自身市场支配地位的获取、固化、提升，平台滥用市场支配地位问题亟待实践回应。然而，平台利用数据滥用市场支配地位行为具有潜在性、隐蔽性以及复杂性，缺乏理论成果直击数据要素在市场支配地位认定的作用研究，在最新修订的反垄断法第二十三条市场支配地位条款中仍未涉及数据对市场支配地位认定的影响。本文尝试论证数据在平台攫取市场力量中的作用机制，从数据收集、数据障碍、数据利用视角探索析明平台市场力量根源，推动 2022 新修《反垄断法》在认定平台市场支配地位方面的实践完善。

二、未竟的命题：被市场支配地位认定条款忽略的数据要素

（一）数据要素在规制滥用市场支配地位中的重要性日渐凸显

平台经济以数据、平台、算法三维结构为典型特征，在三者中，数据是最为关键基础的要素：平台是数据集合体，算法是利用数据的表现形式。不同于传统实体经济，平台经济的迭代趋势更加频繁、迅速， 平台在数据的作用下具有在短时间实现强者更强、赢者通吃的垄断潜在危险。自平台经济诞生起，法律制度就在持续探索制度规范，实现规制平台垄断、不正当竞争行为，创造公平竞争、激励发展、促进创新的平台经营秩序。平台受到数据、技术、算法、成本、硬件软件基础设施等多方因素的影响，数据要素在其中逐步脱颖而出成为核心要素：为了规制电子平台交易，《电子商务法》第二十二条创新性引入技术优势、   用户数量等数据具体表现形式，作为平台市场力量的认定因素；作为对互联网新经济规制需求回应，《禁止滥用市场支配地位行为暂行条例》肯定了利用数据要素认定垄断地位的合理性，可以从用户数量、网络效应、锁定效应、技术特性、处理相关数据的能力等角度认定互联网等新经济业态经营者的市场支配地位。此外，在被誉为平台经济反垄断信号枪声的国家市场监督管理总局行政处罚决定书中，①美团、阿里巴巴集团控股有限公司（下称“阿里巴巴”）积累的海量交易、支付、用户评价等数据被用于证明其他经营者的依赖程度，从行政实践维度凸显数据要素在规制滥用市场支配地位中的重要性。

以 2022 年新修《反垄断法》为标志，平台经济反垄断进入新阶段。新《反垄断法》针对“滥用市场支配地位”仅作了唯一修改，即第二十二条列举滥用市场支配地位行为时加入了“利用数据和算法、技术以及平    台规则”。实践中多数平台滥用市场支配地位行为依赖于算法、数据、技术和平台规则，表现形式呈现多样   化，难以统一于传统《反垄断法》列举的滥用形式。除了存在即属于拒绝交易又属于限定交易的“二选一” 行为、即属于差别待遇又属于拒绝交易的封禁行为、属于又不完全属于差别待遇的大数据杀熟行为等典型平台滥用市场支配地位行为，现实中还存在大量尚未形成体系的、无法归于任何一类的滥用行为。新法通过明确禁止平台一切利用数据和算法、技术以及平台规则滥用市场地位行为，从法律层面明确了数据要素在规制滥用市场支配地位的重要性。

（二）市场支配地位认定条款未提及数据要素

虽然在 2022 年《反垄断法》修改后，总则第九条规定经营者不得利用数据从事本法禁止的垄断行为， 第二十二条规定具有市场支配地位的经营者不得利用数据从事前款规定的滥用市场支配地位的行为。但在第二十三条市场支配地位条款中并未涉及数据对市场支配地位认定的影响，在立法层面留下了结合以数据为典型的新要素认定市场力量的理论空缺。

市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。在逻辑上，数据的功能首先是经营者利用数据参与竞争，具备控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位获得市场支配地位。其次，才是经营者在具有市场支配地位基础上利用数据从事滥用市场支配地位的行为。从“市场支配地位认定—滥用市场支配地位”的二阶段认定过程来看，市场支配地位认定是以结构   主义为基础，而滥用市场支配地位认定是以行为主义为基础。因此，反垄断法新修订部分更多关注数据在行为主义影响下滥用市场支配地位认定的作用，反而忽视了数据在结构主义影响下的市场支配地位认定的作用。事实上，无论是对平台获取市场支配地位，还是对监管机构认定市场支配地位，数据都起到重要作用。

三、数据要素被市场支配地位认定条款忽视的成因

尽管我国在宏观层面确立了将数据要素作为平台反垄断规制乃至认定滥用市场支配地位的重要因素， 但如何将数据要素嵌入到现有市场支配地位认定逻辑体系中仍存诸多问题。作为平台竞争的算力基础，数据影响着平台竞争的各个方面，包括但不限于相关市场界定、经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力考量、进入市场障碍衡量等。出于已在上述方面考虑数据影响的原因，新修《反垄断法》在市场支配地位认定条款忽视了数据要素。

（一）数据要素在相关市场的竞争判定中被虚置

作为相关市场和市场支配地位二阶段共同考量的因素，数据同时对双方的判定结果造成深远影响：借助数据壁垒排除市场之外的潜在平台竞争者，利于厘清市场内主体范围、划清相关市场界限；通过数据收集与利用、数据壁垒与限制提升平台现有市场力量，有助于认定市场支配地位。为了明确特定市场的竞争约束，合理评估平台的市场力量，界定相关市场成为了反垄断规制的关键基础，是认定经营者滥用市场支配地位的首要步骤[2]。大部分案件的争议焦点集中于相关市场界定，审查实践的重心也会不自觉地倾向界定相关市场，把两阶段均需考虑的因素片面地限制于界定相关市场的考量范围，忽视市场支配地位的认定考虑需求。鉴于市场支配地位认定在“相关市场界定—市场支配地位认定”逻辑上的后置性，实践往往以认定相   关市场时已然考虑数据为由，虚置数据在认定市场支配地位时的作用。尽管存在以华多公司案②为代表的相关市场划分决定诉讼胜败的案例，但在平台经济垄断和竞争失序问题频发、数字平台反垄断亟待指明方向的现状下，最重要的是利用数据认定平台的市场支配地位，只有合理有据地认定平台市场力量，才能合法有效地规制平台行为。界定相关市场的地位下降，仅起到认定平台市场支配地位的工具作用，不能以此为由忽视数据在认定平台市场力量的关键考量。

（二）数据要素隐藏于相关市场的市场份额

平台经济以高度动态竞争和高额开发成本为特征，在此基础上，与经营者的生产能力、经济实力对应的市场份额的指示作用被不断削弱，市场份额呈与市场支配地位脱节、错位的状态[3]。市场份额在平台经济的适用问题引发了国内外学者的广泛讨论，支持者主张市场份额推定市场支配地位并无不妥，基于交易金额、用户数量、使用量认定市场份额推定垄断地位是平台经济领域的变通适用[4]；反对者强调改进市场份额标准、修正市场支配地位认定规则以回应实践诉求，降低数字平台市场支配力量认定的门槛[5]，或谨慎选择其他新因素认定市场支配地位[6]。尽管最高法指导案例 78 号③早已指出市场份额只是判断市场支配地位的一项比较粗糙且可能具有误导性的指标，实践仍囿于“拥有市场支配地位的经营者必然是大型或超大型企业” 的传统观念，忽视市场份额与市场力量脱节的现状，力求在平台经济领域继续有效实现市场份额推定平台市场支配地位，为认定市场力量引入以数据为代表的新要素制造无形的障碍，陷入“市场份额”路径依赖困境。   尽管国家市场监督管理总局从行政角度传达出利用数据认定平台市场力量的实践可行信号，在针对美团、阿里巴巴“二选一”行为作出的两份行政处罚决定书创新性融入数据要素作为综合认定市场力量的佐证支撑，   但是行政处罚决定书的框架结构均仍局限于传统“市场份额推定和综合认定”的分析思路，数据要素的融入也仅作为美团、阿里巴巴长期占有较高市场份额，具有很高的市场认可度和消费者黏性的补充说明。并没有打破原有传统模式，转向直接运用数据要素分析平台的市场力量。

（三）数据要素未被纳入经营者控制销售市场或者原材料采购市场能力的范围

平台竞争的原材料表现为数据要素，平台竞争以数据采集为基础，以数据利用为核心。数据本身不能直接对应市场力量或认定滥用市场支配地位，数据是平台获取市场力量的工具和手段。许多公司通过专门收集和处理数据来争取竞争优势，数据采集成为获取市场力量的首要前提。平台与用户的关系类似于经营者和供应商，而平台在获取原材料数据收集上具有天然优势：平台作为数据积累者和服务提供者，在掌握所有用户数据的同时具有以停止向用户反馈数据威胁的能力，而用户作为数据提供者只能掌握自身数据， 且个体用户的丧失无法威慑平台，用户地位远低于平台。平台掌握数据规模越大，其与用户的地位差异越深。为了不断放大自身控制销售市场或者原材料采购市场能力，平台采取向用户强制索权和过度授权等途径，实现充分收集和集中用户数据——强制索取以启动时无法关闭的弹窗强制用户勾选授权协议为代表， 过度索权表现为向用户索要超出平台正常运营范围的用户数据。本世纪规模最大的反垄断诉讼——由美国联邦贸易委员会(FTC)和 48 个州和地区的总检察长联盟向Facebook 提起，要求 Facebook 剥离包括Instagram 和 Whats App 在内的资产，直指禁止 Facebook 利用 Instagram 和 Whats App 等平台用户数据与自身用户数据组合行为[7]。平台不断累积掌握的用户数据是平台与用户不平等地位加剧的本质原因。不同平台与用户间的地位差距，能反映不同平台的市场力量。

（四）数据要素对经营者财力和技术条件判断的影响薄弱

数据处理技术的能力主要表现为数据收集、数据转移和数据利用。除向平台内部用户收集授权数据外，   通过跨平台间的联通或数据爬虫，平台将有效收集数据。以苹果公司授权广告商跟踪用户行为路径获取用户数据为典型，平台跟踪用户的技术路径不仅给自身平台创造效益，还能通过路径贩卖获得双重收益。同时，平台持有的用户数据在平台数据共享技术作用下构成转移成本。平台之间的合并或连接是各平台的数据集中与流动的另一重要渠道，为了防止自身数据泄露，平台会采取以数据壁垒、系统强行不兼容为典型的技术措施降低平台数据库的互操作性，阻滞数据实质性共享。加速推动，平台获取数据用户的有效渠道是证明平台技术条件的重要标准之一。此外，数据处理技术能力即算法技术直接关乎数据价值实现，算法技术不仅是整合、分析、挖掘现有用户信息，揭示用户喜好取向和个性化特征的基础，还是预测竞争市场走向、检测竞争平台行为的工具。对内而言，算法技术通过个性化推送提升用户粘性，实现用户循环与货币循环；对外而言，作用于市场数据的算法技术让平台拥有主导市场权力。若不通过算法技术利用数据， 数据将成为无效且累赘的堆砌废物要素。

国家市场监督管理总局从两个方面、四个角度分别论证了美团、阿里巴巴具有雄厚的财力和先进技术。   结合年度净利润增长率和市场价值增长数值，国家市场监督管理总局强调了强大财力支持当事人在相关市场及关联市场的业务扩张的可能性。美团、阿里巴巴的技术优势表现为先发优势、先进算法、中国境内最大的公有云服务提供商、先进人工智能技术四个方面。凭借进入市场的先发优势，美团、阿里巴巴在积累大量平台内经营者和消费者的数据的基础上实现更为精准的定位，在满足用户需求、扩张用户群体的同时有效监测其他竞争平台的经营行为。云储存、云计算和人工智能技术的加持进一步推动数据获取、储存、利用的发展，最终实现巩固、提升平台市场支配地位。数据要素贯穿于经营者的财力和技术条件认定的始终，但又无法仅从数据数量等直观角度直截了当地认定平台的经济实力或技术条件，造成数据要素在认定市场支配地位的立法缺位问题。

（五）数据要素对经营者进入相关市场难易程度认定的维度难以界定

进入壁垒是所有垄断权力的根源[8]。数据要素在经营者进入相关市场的难易程度具体表现为数据壁垒， 包含两个维度：一是因平台自身规模导致新生平台难以吸引用户的数据壁垒；二是平台故意设置阻碍竞争平台留存用户的数据壁垒。设置数据壁垒的意义在于通过限制竞争对手对用户数据的访问或使访问成本更高来削弱竞争对手的竞争能力[9]。数据来源于用户，用户在平台上的任何行为，包括但不限于注册、浏览、点击、授权、购买、点赞、评论、上传等，都会被平台捕捉并形成带有用户特征的数据。因此，用户数量是数据规模的直观体现。近年来阿里巴巴、腾讯等超级平台崛起促使平台竞争进入了部分超级平台割据市场的新局面[10]，新生平台参与平台竞争时将必然受到超级平台挤占市场的影响，即使超级平台并未采取任何阻碍措施。新生平台因经营规模直接导致的数据壁垒并不违反《反垄断法》行为主义的基本原则，其经营困难无法归责于任何其他企业。若仅因超级平台具有强大市场力量而采取规制措施，将陷入结构主义的错误路径。在坚持行为主义原则基础上，《反垄断法》应重点关注平台故意设置妨碍竞争的数据壁垒，包括但不限于拒绝数据交易、与第三方数据提供商签订独家交易合同等传统滥用市场支配地位行为在平台经济领域的变通，还应包括禁止转跳、不予直链、阻碍用户数据可移植性等新型妨碍竞争的数据壁垒。然而，   平台行为具有隐蔽性，竞争平台、平台用户乃至执法机构均难以判断造成竞争平台经营困难的原因是平台合法经营规模还是违法数据壁垒，实践的困境限制了立法中对于数据因素的考量。

四、数据要素对市场支配地位形成的作用机制

数据、平台、算法三维度的关联作用，不断推动“工业经济时代”向“数字经济时代”转变，最终改变了在   工业革命时代形成的经济基础和社会结构。数据要素在数字经济的转型中起到基础性的决定作用。对平台而言，以用户数量为直观表现的数据规模不仅能在一定程度上反映平台的市场力量，更能通过扩大受众群体的网络效应、提高用户联系的锁定效应、增加数据获取的跨界竞争强化市场力量，实现数据数量和市场力量作用与反作用的马太效应。

（一）数据要素攫取市场力量的基础机制分析

平台的本质是数据集合体，数据的收集与积累构成了平台经营、参与市场竞争的底层基础架构。数据的重要性与日俱增，平台逐步发展成为具有权利能力和行为能力、以独立身份参与民事关系的法律主体与组织基础，数据演化为平台竞争的法律客体与核心生产要素，利用数据的工具算法是数据价值分配的核心机制[11]。在 5G、人工智能、区块链等新一轮信息技术的快速发展的背景下，“平台、数据、算法的三维结构”逐步形成，重构数字经济平台竞争范式趋向以数据收集、储存、开发与交易为基础的平台化发展[12-13]。区别于受到时间与地域限制的实体经济竞争，平台竞争面向实时动态更新的用户群体，蕴含最大的发展潜力。发展平台用户的机会激增、了解用户喜好的途径多样化，具有在短时间内获得广泛认可度的可能性。在大数据背景下，互联网平台的发展趋势更容易孕育出大型的、混合型的互联网平台型企业[14-15]。综合多方领域内超量的用户群体，平台将收集更多、更为详细的用户数据，进一步描绘更细致的用户画像，巩固相对于竞争平台、平台内经营者和用户的优势地位，反哺自身发展，提升市场力量，提高经营利润，实现市场力量在横向、纵向、混合方向的延伸。

数字平台收集和分析数据的行为近乎是同时进行的，但不可否认收集行为的先置性，即数据要素是算法行为的前提。作为平台经济的行为载体，算法是平台收集和利用数据的具体表现形式——形成数据爬虫，   抓取竞争平台的用户信息和经营数据；汇编计算模式，挖掘去个性化数据背后携带的用户特性；综合分析数据，探求单一用户不同数据指向的用户喜好等。未经脱敏处理的原始数据来源于注册、授权、浏览等用户行为，具有个性化指向性的用户特征，平台基于用户授权有效利用个性化用户数据，在算法程序作用下描绘用户画像，精准定位用户喜好。此外，结合用户消费、浏览数据对用户评级分类，紧密结合算法分析购买意向、计算预期价格，以无限接近消费者支付意愿的方式定制消费者承受范围内的最高价，实现销售量和销售价的双赢[16]。不难看出，算法作用的发挥以竞争相关的数据为基础，数据价值转换以算法有效筛选为条件，如图 1 所示。

图 1  数据收集、利用行为分析图 

（二）数据要素扩张市场力量的工具作用路径

“反托拉斯关注的是，在某个市场上拥有垄断份额的企业可能寻求以什么方式挡住新进入者。”[17]区别于传统经济，平台经济垄断地位的形成更多归于大数据整合能力、网络效应、跨市场竞争的能力等，市场支配地位的认定趋于复杂化。出于数据在“平台、数据、算法”三维结构中基础要素的考量，限制数据向竞争   对手流通成为平台经营者妨碍竞争主要手段。平台经济壁垒以数据壁垒为典型，其中影响最大的数据壁垒表现为网络效果与锁定效果。

1. 数据要素强化市场力量的路径分析

数据来源于与用户相关的平台行为和算法行为，在数据影响下市场力量的大小与用户数量规模呈正比关系。大规模用户群体对平台市场控制力的强化效果首先表现为网络效应。网络效应是指某种产品或服务的价值随使用该产品或服务的用户增加而增加的现象。当用户在意其他用户的参与或使用决定时，网络效应的影响就会显现——通过使用相同或兼容产品的人数对用户收益的直接影响，吸引用户在同类竞争平台中选择在特定地区用户普遍使用的平台。一定数量的用户群体是发挥网络效应的基础：凭借平台现有用户吸引对该特定用户存在交互需求的潜在用户加入平台使用，利用平台在特定地区的广泛使用赢得该地区用户的认可、排斥其他竞争平台的经营。互联网的本质是多方交互，当平台仅有极个别少量的用户、无法被特定区域的用户认可时，平台将无法满足现存用户的基本交互需求，不仅无法实现网络效应扩增用户，甚至因网络效应丧失现有用户。与之相反，当平台拥有超额的用户群体时，平台将具有集中市场、产生垄断的能力。需求规模经济是网络效应积极结果的最基本来源[18]。对平台而言，网络效应与用户规模呈现作用与反作用的相互关系：平台拥有的用户规模越大，获得的收益越高，产生的网络效应越强；网络效应越显著，平台获取用户数据的渠道越丰富，推销产品或服务的精准度更高。最终将导致平台在同类平台的竞争中脱颖而出。

双边市场和网络外部性特征衍生出的网络效应和锁定效应，助推垄断地位的形成，是平台市场支配地位的另一特殊表现[19]。锁定效应是指产品或经营者凭借先入市场优势，率先吸引用户并拿捏用户习惯，实现收益递增的良性循环。不同平台不可避免地存在功能、附属设施、操作系统等的差异性，为了满足多样化的使用需求，用户会选择切换、对比使用平台，实现用户利益的最大化。为了避免本平台用户转向其他平台引发用户数据流失，平台会采取提高数据移植成本、数据锁定等算法手段，提升用户转移成本，提高用户黏性[20]。以社交网络平台为例，留存于原社交平台的消息、评论等大量数据无法传输至其他平台，即使照片、文字等部分数据副本存在获取途径，下载与再传输耗费的时间与精力迫使用户审慎考虑变更平台的必要与否，极大限制了用户的平台“转向自由”。锁定效应的另一表现形式为信息茧房：利用算法分析用户   数据探求用户喜好，并有针对性地推送兴趣内容，让用户陷入“平台甚合我意”的心理状态而无暇转向其他平   台。以信息茧房为代表的锁定效应逐步形成，加之平台有意图地设置技术障碍，利用强行不兼容、增加分享难度等封禁行为来增强自身的锁定效应，长此以往，用户便无暇转向也不愿转向，最终达到用户依赖形成、固化锁定效应的目的[21]。在锁定效应的作用下，平台竞争能力的强弱不再仅由提供服务或产品的质量决定，数据的可移植性也是重要的考量因素。

2. 数据要素放大市场力量的路径分析

通过以用户授权为代表的平台行为和以数据爬虫为代表的算法行为，平台广泛收集用户的海量数据， 并以数据为基础在相关市场范围内谋求垄断地位。平台多功能化是当下平台竞争的发展趋势，以阿里巴巴、   腾讯等超级平台崛起为典型，平台在完善原有功能的基础上不断尝试进军新领域，实现不同领域功能的联合，满足用户日益丰富的互联网需求，跨界竞争应运而生。跨界竞争表现为平台界限的易打破性[22]。不同于网络效应和锁定效应的横向作用，跨界竞争在纵向维度上放大平台市场控制力。网络效应和锁定效应仅在同一竞争市场发挥作用，平台始终面向同一用户集合体，收集到的用户数据重复率高，可分析性低；而跨界竞争下的平台，将面向属于原竞争市场之外的另一用户集合体，与平台原用户数据的重叠度低，可利用率高，促使平台从多维度描绘更为精准的用户画像。对于率先跨界竞争的平台而言，单一平台越能满足用户需求，用户在平台的停留时间越高，平台竞争越具有优势地位；对仅停留于原市场竞争的平台来说， 跨界竞争加速了平台的多元立体化，加剧了对其市场支配地位的威胁，平台间横纵向协调发展成为发展趋势[3]100；对于用户而言，跨界竞争在提高服务质量的同时，有效实现用户福利的提升，降低了用户对不同平台的适应性要求。当一个垄断平台能够提供功能强大的开放性服务时，平台内用户和平台内经营者将无需通过访问多个平台即可寻求贸易伙伴[23]。跨界竞争作用于不同维度数据的获取，提高数据要素带来的市场力量优势，最终反哺于竞争，实现对原有市场控制力的放大，如图 2 所示。

图 2  数据要素强化平台市场控制力路径分析图 

五、数据要素对市场支配地位认定条款的影响逻辑

（一）提升数据要素在认定平台市场支配地位的考量

数据与平台市场力量存在密切联系：网络效应、锁定效应与跨界竞争扩充了平台的横纵竞争，增加用户数据的获取，提升作用与反作用的马太效应；数据壁垒以限制原材料数据获取的方式阻碍竞争平台的经营，提高竞争平台进入市场参与竞争的门槛障碍。学界与实践中尚未明确数据要素作用于市场力量的统一标准。从《国务院反垄断委员会关于平台经济的反垄断指南》（下称《指南》）到《反垄断法》的修改可以看出国家对于纳入数据要素认定市场支配地位存有保留意见。《指南》第十一条明确指出可以考虑活跃用户数、点击量、使用时长确定平台经营者的市场份额；通过掌握和处理相关数据的能力、技术壁垒、锁定效应、用户黏性、用户习惯等因素综合分析平台市场支配地位。而在 2022 新修《反垄断法》第二十三条认定经营者具有市场支配地位条款中，最终并未明确纳入数据因素考量。数据要素的表现形式与市场的联系程度尚无统一标准，但在立法中对数据要素的回避并不意味着在实践中忽视，事实上，数据与垄断地位存在直观挂钩的联系。

以国家市场监督管理总局行政处罚决定书为代表，实践已显露出利用数据综合认定平台垄断地位的趋势。从先发优势、先进算法、中国境内最大的公有云服务提供商、先进人工智能技术四个方面，佐证美团、   阿里巴巴平台掌握先进技术条件的技术优势；以“用户和数据的跨平台难迁移性”论证网络效应与锁定效应；   关联市场的优势则表现为数据系统建设投入、数据处理能力等。数据不直接作用于平台的市场力量，而是平台谋求市场力量的基础，通过影响平台行为间接改变市场力量。有效发挥平台反垄断规制作用须突破当前障碍，提升数据要素的考量权重，将数据的掌握和处理程度纳入市场力量的考虑范围。

（二）利用数据要素认定平台市场支配地位的基本路径

1. 确认《反垄断法》的规制适用

成文法律存在天然的滞后性，在平台经济快速发展的背景下，法律的落后性使得有关平台经济行为规制的法律规范在尚未形成统一法典的背景下分割于不同法律文本，包含专章、散见等多种形态。依据考察侧重点及保护对象不同，形成了《电子商务法》《反垄断法》平台经济条款和《反不正当竞争法》互联网条款，在实践中引发法律适用的分歧与冲突。为了确定具体法律的适用，实践往往陷入刻意区别“市场支配地位”与“市场优势地位”的困境。在能证明平台垄断地位时适用《反垄断法》，反之适用《反不正当竞争法》   或《电子商务法》达到规范目的。以美团饿了么不正当竞争案④为典型，法院采用《反不正当竞争法》规制饿了么 “二选一”行为而不适用更符合《指南》要求的《反垄断法》，最大障碍在于难以认定饿了么的市场支配地位。事实上，“市场支配地位”与“市场优势地位”的本质均为使消费者处于“无法自由转向选择”的境地 ，拥有占比较大的市场份额是拥有支配地位或优势地位的结果之一。网络的高速流动性使得平台具有短时间实现排除、限制竞争的高度潜在危险，应统一适用《反垄断法》针对平台经济领域内的经营者行为展开规制。明确《反垄断法》适用，避免“市场支配地位”或“市场优势地位”的刻意区分，仅需利用数据要素综合认定平台垄断地位。

2. 明晰《反垄断法》“数据”内涵

数据相关法律的割据状态还表现于数据权利的保护和利用：《民法典》《个人信息保护法》和《数据安全法》等法律均涉及数据确权问题。不同法律对数据定义与归属认定的不同，将使《反垄断法》规制平台行为陷入矛盾状态。有学者建议通过明晰《反垄断法》中的数据蕴含，促使实践实现对平台是否拥有对竞争产生重大影响的数据或数据集合的重点判断，有效认定平台的垄断地位[24]。数据归属的认定与平台设置数据壁垒的合法性存在密切联系，限制流通的数据类型也是有效认定数据壁垒的关键考量：若平台出于维护自身数据、防止竞争平台数据爬虫窃取数据的目的，设置数据壁垒为正当经营行为；若出于限制公共数据或应向特定群体开放的数据流通，数据壁垒将涉嫌滥用市场支配行为，需结合数据壁垒的有效性、影响程度、网络效应、锁定效应等因素综合认定平台垄断地位。借鉴《反不正当竞争法》，通过在《反垄断法》设置平台经济专章，明晰《反垄断法》中的“数据”内涵，强调数据要素纳入综合认定市场支配地位的考   量。 

（三）利用数据要素认定平台市场支配地位的完善思路

1. 明确以用户规模为主要内容的“数据优势”评定标准

国家市场监管总局曾以“拥有海量的交易、物流、支付等数据”辅助证明美团、阿里巴巴的垄断地位。绕开评定标准，将海量数据作为已知条件是国家市场监督管理总局在本次行政处罚说理的缺失。实践应以明确数据规模的评定标准为反垄断规制前提。客观可量化的用户规模（可根据用户的活跃程度或日使用时间再作细分）具有与用户数据密切联系的特点，用户规模本质表现为个性化指向性用户数据数量，作为平台竞争的算力基础间接影响市场力量。欧洲委员会在苹果与 Shazam 的合并案直接认可了用户规模代表的数据与市场力量的联系，运用数据多样性、收集数据速度、数据量和数据价值指标判断交易方的“数据优势”。交易数额、特定时段点击量、用户单次专注时间、定向广告点击率等客观量化数据，均可作为数据规模的初步判定标准。此外，竞争平台的用户规模也是认定审查平台数据规模的重要指标。通过要求竞争平台提供与审查平台要求一致的用户规模评定指标，比对认定审查平台数据规模。为了确保用户规模认定的真实性，   审查机构还应自行或委托第三方采取以用户问卷为例的措施评定平台的数据规模，提升数据规模初步认定市场力量的可靠性。

2. 提升数据壁垒、数据利用综合认定的实践适用比例

《反垄断法》结构下的认定市场支配地位的二维方法，即“份额推定和综合认定”理论上处于平等地位，   但在实践中存在“头重脚轻”的误区：过度关注市场份额推定而忽视综合认定。在市场份额指示作用减弱的背景下，应提升综合认定的地位，有效认定平台垄断地位，满足规制平台行为的现实需求。作为平台谋求市场力量的基础要数，数据具有多种表现形式，其中以数据壁垒和数据利用最为典型。数据壁垒是平台经济市场可竞争性的最大影响因素。通过持续收集高价值用户数据流，采取数据壁垒等措施防止竞争平台利用爬虫技术窃取用户数据，平台持续放大与竞争平台间的地位差异。数据利用是平台整合、分类、提取原始数据价值的主要手段，平台的算法结构不同，从原始数据分析、还原用户特性的数据价值即不同。越复杂精密的算法越能描绘用户的个性详细化特征，实现消费群体的精准定位，实现垄断地位提升、巨额利益谋取。数据壁垒的影响程度，即防止竞争平台获取数据的有效性，直接反映竞争平台对其依赖程度。

数据壁垒的有效性与被限制流通的类型联系密切，在确定《反垄断法》中的“数据”含义与权利归属后，   应结合数据类型认定平台市场支配地位。不同于传统实体经济的“白手起家”，每一个平台进入数字经济市场参与竞争时都以市场本身固有的公共数据为基础，包括但不限于各现有平台无差别公布的数据信息、政府公开数据信息、用户公知数据信息等。当前平台竞争的维度已从收集数据逐步转向利用数据，平台从体量庞杂、价值交织的海量数据中整合、分类、提取有效数据的能力成为竞争关键。因此，从巨量的开放公共数据获取与竞争相关数据是新生平台参与竞争的基础，最符合成本效益的方式即利用现有平台的开放数据。   而新生平台收集、利用公共数据对现有平台的依赖程度足以证明现有平台在数据收集、储存等方面的优势；   现有平台针对向公众或特定群体开放的数据设置壁垒阻碍新生平台的正常经营的程度，有效反映新生平台对现有平台的依赖程度，佐证现有平台的市场力量。尽管公共数据具有无差别开放的特征，但对于在竞争中处于弱势地位的平台，尤其是新生平台来说，收集、整合零散的公共数据的成本过高，从某一大型平台收集开放的公共数据符合成本效应。为了加强市场竞争、避免成本内耗、促进技术革新，执法机构应许可此类“搭便车”行为，并为弱势地位企业获取优势企业收集整合的公共数据提供条件。

若限制流通的数据属于平台内部数据，即新生平台进入数字经济市场参与竞争时不存在立即无条件获得渠道的数据时，可以依据数据的可替代标准综合认定数据壁垒对应的市场力量。以在社交平台的点赞、评论、分享为例，当数据因数据壁垒具有锁定性、无法实现平台间的流转时，用户会基于锁定效应怠于转向其他竞争平台经营者，跨平台共享性的能力能够直接体现数据壁垒的强弱，进而反应平台经营者的市场支配地位。尽管用户的多归属性导致了用户数据的多渠道获取性，以收集和出售为经营业务的专门化数据公司的出现增强了数据的可替代性，但平台仍能通过数据壁垒等措施切断竞争平台获取自身掌握数据的途径，保证竞争平台无法或仅有少数竞争平台获得同质数据，在减少竞争的同时提升平台的垄断地位。数据壁垒的影响程度取决于“数据的价值”[25]、数据的可替代性和可获得度，同时也反映出市场力量的强弱—— 数据壁垒影响的平台数量越多、程度越广，竞争平台对平台的依赖性强，平台的市场支配地位高。

六、结语

在“工业经济”向“数字经济”转型的关键时期，新冠疫情进一步加速了作为崭新市场主体和法律主体的平台的发展。“数据”要素逐步成为国家规制平台经济的重要抓手，平台经济反垄断正在有序推进： 出台《指南》、针对处罚美团、阿里巴巴二选一行为等。最终以 2022 新修《反垄断法》标志数字经济反垄断进入新时代。作为平台经济运行的基础要素，数据对平台市场力量表现为间接作用，通过由数据数量引发的网络效应、锁定效应、跨界竞争，数据壁垒向下的竞争限制和数据利用不断传导放大市场力量。数据要素在规制滥用市场支配地位中的重要性日渐凸显，实践中多数平台滥用市场支配地位行为依赖于算法、数据、技术和平台规则，表现形式呈现多样化，难以统一于传统《反垄断法》列举的滥用形式。但在市场支配地位认定条款仍存有数据要素的立法理论缺位。数据的基础要素性质使得数据同时影响相关市场界定、   市场份额适用、经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力评定、经营者的财力和技术条件认定、经营者进入相关市场的难易程度评估等多个方面。出于已在上述方面考虑数据影响的原因，新修《反垄断法》   在市场支配地位认定条款忽视了数据要素，数据要素在认定市场支配地位时呈现虚置化状态。事实上，数据要素在数字经济的转型中起到基础性的决定作用：平台的本质是数据集合体，数据的收集与积累构成了平台经营、参与市场竞争的底层基础架构；算法是平台经济的行为结构。作为基础生产要素，数据规模成为了平台竞争的首要出发点。在确认利用《反垄断法》规制平台行为、明晰《反垄断法》中的“数据”内涵的前提下，实现以用户数量为主要内容的数据规模评定初步市场力量，提升数据壁垒、数据利用综合认定的实践适用比例，在实践中有效认定平台的市场支配地位。

注释:

①《国家市场监督管理总局行政处罚决定书》，国市监处〔2021〕74 号；《国家市场监督管理总局行政处罚决定书》，国市监处〔2021〕28 号。

②广州华多网络科技有限公司诉广州网易计算机系统有限公司滥用市场支配地位及不正当竞争纠纷上诉案，广东省高级人民法院（2018）粤民终 552 号。

③指导案例 78 号：北京奇虎科技有限公司诉腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位纠纷案。

④参见上海拉扎斯信息科技有限公司诉北京三快在线科技有限公司、北京三快科技有限公司不正当竞争纠纷案，江苏省淮安市中级人民法院(2019)苏 08 民初 309 号。

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（责任编辑:吴 强）

On the Influence of Data in the Cognizance of Dominant Market Position

WANG Xiaoting1, ZENG Yuan2

(1. Law School, Southwest University of Political Science and Law, Yubei Chongqing 401120, China;

2. Economics Law School, Southwest University of Political Science and Law, Yubei Chongqing 401120, China) 

Abstract: The importance of data elements in regulating the abuse of dominant market position has become increasingly prominent, but the important role of data elements is not obvious in the provisions for identification of dominant market position in the Anti-Monopoly Law. The lack of data in defining the relevant market,  consideration of the ability of business operators to control the sales market or the raw material procurement market, measurement of market entry barriers and other aspects is the reason why its status is nominal in the articles for identification of a dominant market position.Specifically, in the three-dimensional structure of "Platform, Data, and Algorithm", the mechanisms of the effect of data on monopoly position, which plays a fundamental role, include network effect, lock-in effect and cross-border competition. Therefore, it is imperative to consider data into the consideration of a platform's market dominance.On the premise of clarifying the data scale evaluation standards mainly based on the number of users, it is imperative to improve the practical application ratio of data barriers and comprehensive identification of data utilization, identify the market power of platforms, and make up the absence  of legal provisions in respect of the element of data for identifying the abuse of a dominant market position.

Key words: data element; data barrier; platform economy; dominant market position; anti-monopoly