土壤污染行为的刑法规制

摘   要：土壤污染作为一种公害，其污染过程具有隐蔽性、持久性和不可逆性等特性，因此土壤污染犯罪行为的认定和刑事责任的承担有其特殊性。根据现行《刑法》的相关规定和司法解释的有关精神，土壤污染犯罪的危害结果可区分为危险结果和实害结果，在判断土壤污染行为与危害结果是否具有因果关系时，应坚持科学因果关系理论，并结合特定的生态学等非法律专门知识对土壤污染进行综合评价，同时要把握测试方法的科学性、实施主体的专业性和统计结果的全面性；土壤污染行为人的主观罪过既包括故意的情形又包括过失的情形， 为了更好地处置土壤污染犯罪行为，有效避免在适用污染环境罪时的争议，我国应单独增设污染土壤罪，将故意和过失类型在刑法中分别予以规定。基于土壤污染犯罪的特点及其存在的风险，在适用刑事责任的方式上更应具有针对性，要充分借助土壤修复等辅助刑罚措施，以更好地实现土壤保护之目的。

关键词：土壤污染；行为；罪过；责任

中图分类号：F205                              文献标志码：A                           文章编号：1673-9272(2022)01-0040-09

自《中华人民共和国土壤污染防治法》（以下简称《土壤污染防治法》）于 2019 年 1 月 1 日起实施以来，全国各地扎实践行习近平生态文明思想，积极开展土壤污染防治工作，这场净土保卫战取得了很大成效。但由于土壤污染的判断不像水和空气的污染那样能够看得到或闻得着， 特别是土壤污染中的污染物具有迁移性、滞留性和难降解性且污染过程具有隐蔽性、长期性和不可逆性等特性，使得土壤污染防治和净土长期保卫战更为艰巨。在 20 世纪 30 年代至 40 年代， 美国的原胡克化学公司将大量的农药废物任意填充掩埋在废弃的拉夫运河河谷中，后来因为掩埋的废物泄漏而造成此区域的地下水和土壤严重污染，到了 20 世纪 50 年代至 60 年代，人们发现拉夫运河附近地区的居民患癌症发病率和死亡率的数字均很高，最终使得当地 2 000 多户居民被迫迁离，该地区也因此成为无人居住的“禁区”， 这就是著名的“美国拉夫运河事件”，该事件推动美国出台了《综合环境反应、补偿和责任法》（CERCLA）。从“美国拉夫运河事件”可以看出， 相较于地表水和空气的污染，土壤污染的隐蔽性和危害性更强，刑罚作为最为严厉的法律责任方式，理应在土壤污染防治方面发挥积极作用。我国的《土壤污染防治法》中虽然规定了土壤污染刑事责任，但仅在“法律责任”中有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述，这就有赖于《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）的相应具体规定。我国现行《刑法》中与破坏土地资源相关的条文有第 228 条非法转让、倒卖土地使用权罪，第 342 条非法占用农用地罪，第 410 条非法批准征收、征用、占用土地罪，第 338 条污染环境罪，第 339 条非法处置进口的固体废物罪。虽然污染土壤犯罪也属于破坏土地犯罪中的一种形式，但其与其他形式的破坏土地犯罪有所区别， 土壤污染的后果往往是由于污染物引起的化学反应而致土壤生态被破坏，而像非法占用农用地罪的后果，主要是由于机械等作用力致使耕地发生物理性变化，如占用田地建房导致耕地流失，因此污染土壤犯罪是有其独特性的 [1]。事实上，由于我国目前的《刑法》中并没有专门规定土壤污染罪，真正能对土壤污染行为进行规制的是《刑法》第 338 条规定的污染环境罪，在司法实践中处理环境犯罪案件时，以这个罪名适用得最多亦即是体现。我国于 2011 年在《刑法修正案（八）》中对《刑法》第 338 条作了重大调整，将该罪的入罪标准修改为“严重污染环境”，相比之前的“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”的规定而言，对污染环境行为的刑事规制不再限于对人身法益和财产法益的侵害，对侵害环境本身的严重污染环境行为也纳入了刑事规制范围。这样现行刑法的相应规定体现了对环境法益的保护范围从对人身安全和公私财产的保护扩大到环境本身 [2]。2021 年3 月 1 日起生效的《刑法修正案（十一）》又进一步将《刑法》第 338 条的“后果特别严重的” 修改为“情节严重的”，这里的“情节严重”是指在“严重污染环境”的基础上，情节更为严重的污染环境行为，其既包括造成严重后果，又包括尚未造成严重后果或者严重后果不容易查证， 但非法排放、倾倒、处置有害物质时间长、数量大等严重情节，这样的表述增强了法律的可操作性 [3]，同时《刑法修正案（十一）》还有针对性地提高了部分严重污染环境犯罪的法定刑，明确列举了应当处七年以上有期徒刑的行为类型，体现了刑法规制的刚性约束。近些年的立法变化充分显示了我国环境犯罪的立法理念正从人类中心主义向环境本位转变。就土地污染案件而言，是把土地作为刑法保护的对象，突出了非生命物质的保护，这对整个生态环境的保护有着重要意义。虽然我国对有关土壤污染等环境犯罪的规定在不断更新，但对于污染环境罪究竟是行为犯还是结果犯仍存在争议，特别是司法实践中对污染环境的刑事处罚既有故意犯也有过失犯，这更加剧了对土壤污染类环境犯罪在适用《刑法》第 338 条规定时的不确定性。某一行为是否被规定为犯罪并承担相应的法律责任，取决于以下三个因素： 一是法律所保护利益的重要性；二是活动所造成的危险程度；三是犯罪行为人的态度 [4]15。本研究在分析土壤污染行为的刑法规制时，将结合污染环境罪的相关规定和司法解释，就该行为的危害类型与主观方面以及刑事责任承担方式展开论述。

一、土壤污染行为的危害类型

环境污染犯罪的客观方面表现为违反了我国环境保护的相关法律法规，行为造成了环境污染，该污染行为威胁或危害到人类生命、健康以及财产安全。刑法概念上的结果，按照对客体或法益造成的损害程度不同，可以分为实害结果和危险结果，实害结果是对刑法所保护的客体已发生客观可见的损害；危险结果是指对刑法所保护的客体构成危险，但尚未造成客观可见的实害， 即行为仅对行为客体造成危险状态，并有发生实害之虞 [5]。《刑法修正案（八）》将《刑法》第338 条确定为污染环境罪，这一修改事实带来了三个方面的变化：一是可以使污染环境的客观犯罪行为与严重的污染环境结果之间的因果关系的直接判断比较容易；二是基于环境污染结果形式多样且污染的长期结果不能准确估算，作此修改可以使对环境污染的犯罪结果评价更加科学和全面；三是根据修改后的法条表述，“严重污染环境的”成为构成污染环境罪的基本构成要素，如果发生了其他特别严重后果的，则作为量刑予以具体考虑 [6]。从而从实质上降低了重大环境污染事故罪的入罪门槛。根据刑法的相关规定，污染土壤犯罪究竟是行为犯、结果犯，抑或是情节犯， 学界多有争论 [7]。事实上，根据土壤污染的实际情况来看，如果有行为直接造成了某块土地的污染，但该块土地上附着的植物等并不一定会被立即污染或损坏，这往往有一个过程，例如某行为人将大量有毒性物质非法倾倒在某一土地上时， 造成的直观现象就是对土壤造成了污染，这是行为犯。但是，如果这一行为发生后，该土地上死亡了若干幼树，这就需要进行刑法上的因果关系的判断；如果确实是由污染土壤的行为而导致了幼树死亡，则就认定结果犯 [8]。从《刑法修正案（十一）》对《刑法》第 338 条进一步修正后的规定来看，该条规定了三档结果：“严重污染环境的”和“情节严重的”以及“有下列四种情形之一的，处七年以上有期徒刑，并处罚金”，因此污染环境罪是比较典型的行为与结果二元型的“结果犯”，实际上基于环保实践需要，通过司法解释对污染环境罪进行了适度的扩张解释 [9]， 这样就使得污染环境罪在司法判定上出现了抽象危险犯与结果犯并行的情形。因此，根据我国《刑法》第 338 条的规定，并结合相应的司法解释和会议纪要的精神，笔者认为对土壤污染行为造成的危害可以分为危险结果和实害结果两种类型来进行分析。《两法关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《环境污染解释》） 第 1 条第 1 款列举了在特定区域或者以特定方式违法排污，或者排放、倾倒、处置特定污染物质达到特定数值，就应认定“严重污染环境”。易言之，只要侵害生态法益的危险是客观存在的， 就可对具备情节严重的环境污染行为在以不考虑危害后果的方式下直接入罪，因此一旦具有发生法益侵害的、结果意义上的危险，就可认定为污染环境罪，这实质上确立了污染环境罪的抽象危险犯的立法模式。对于抽象危险犯，只要高度危险行为符合构成要件所描述的事实，就可以将之予以抽象危险，并不需要法官就具体案情做出认定。有观点认为增设抽象危险犯形态的污染环境罪有悖罪刑法定原则，这与刑法所坚持的谦抑原则相违背，也不利于生态法益保护目标的实现， 该观点进一步认为基于经济发展的需要，目前具有实用性和价值性的开发环境的行为不宜予以过度的否定性评价，而抽象危险犯的设置则会使这类开发环境的行为受到限制[10]。笔者认为，该《环境污染解释》既符合《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）的规定，更重要的是满足了我国当前对生态环境法益的保护，我国《立法法》第 104 条对司法解释的制定予以限定，首先必须是对具体法律涉及的应用问题进行解释，其次要结合立法的目的进行解释，不得超过立法原意。具体而言，首先该《环境污染解释》是对实施《刑法》第 338 条规定的“严重污染环境”“后果特别严重”的内涵的具体解释；其次《刑法修正案（八）》将《刑法》第 338 条确定为污染环境罪体现了我国环境刑法的立法理念实现了以人类为中心本位向保护环境法益为中心的转变，对土壤本身造成污染的行为认定为犯罪，将处罚重心放在违反禁止性环境规范行为本身，体现了立法的目的。在《刑法修正案（十一）》中，立法者将原来“后果特别严重”这一法定刑升格条件修改为“情节严重”，并另行规定“情节特别严重” 的情形，这进一步表明构成上述条款规定的犯罪并不要求造成实害结果，行为人只要实施了刑法规定的特定行为或者造成了一定的危险就可以成立犯罪。另外，一般认为，土壤中污染物累积总量达到土壤环境背景值的两倍或三倍标准差时， 为土壤污染的起始值，至少属于土壤轻度污染。虽然污染物污染土壤的过程具有长期性，但由于土壤组成物质的吸附和结合等作用过程往往具有不可逆性，因此，在特定区域排放、倾倒、处置污染物或排放、倾倒、处置特殊物质超过国家或者地方污染物排放标准三倍以上的，或排放、倾倒、处置铅、铜、锌、银、钒、镉、钴的污染物超过三倍以上的，或排放、倾倒、处置铅、铜、锌、银、钒、镉、钴的污染物超过十倍以上的，自然可以认定为“严重污染环境”的情节。

（一）危险结果

大陆法系国家中的传统刑法理论认为，犯罪所产生的结果是行为所引起的对法益的侵害或者该行为使法益处于危险状态，这种现实的危险状态也被称之为危险结果。意大利刑法、日本刑法和俄罗斯刑法都将责任事故犯罪所引起的危险结果纳入了规制对象 [11]。例如德国刑法典第 324 条 a 规定了通过引入或释放有害物质进入土壤的污染行为或有害地改变土壤的行为的犯罪化：

1）  能够伤害他人的人身健康或者动物及植物的；

2）  有可能破坏有价值的财产或水体的；3）其他大量污染类型的。土壤质量、人的健康、动物、植物、有价值的财产和水的纯度都是受刑法所保护的法益。德国刑法典第 324 条 a 对土壤保护并没有准确定量规定，而是采取概括性规定，例如禁止过度土地消耗或对土地表面的密封。该条款将对任何造成土壤损害的行为都予以处罚。如果行为人是故意实施的污染环境行为的，将会受到最高 5 年的监禁刑；如果行为人是过失实施这类行为的，则将会受到最高 3 年以上的监禁刑，污染或毁坏土壤未遂的也将予以处罚。在欧盟环保指令出台以前，根据德国刑法典第 324 条 a 的规定，非法排放、释放或者将大量的有害物质引入土壤，这些行为将会导致或可能导致对人体的伤害或者对土壤质量、水体或者动植物造成严重损害，亦会受到德国刑法的惩罚 [4]21。奥地利刑法中也有类似规定：如果某一行为将危及大量人的生命或健康安全，或者污染将导致大区域的动物群的生存受到威胁，那么行为人将承担责任；并不是危害已经发生才承担责任，只要存在危害的可能性即可。这里的“大区域”是指一平方公里范围内，如果排放的有毒物质渗透进了小溪或河流而导致土壤污染，即使是一个小的建筑场所也将视为“大区域”。刑事处罚的范围包括最高三年的监禁刑。在奥地利，实际适用刑法关于环境污染犯罪的规定是很困难的，主要是由于相应的证据调查困难、费用昂贵，而且在很多案件中， 对于相关的意图证明甚至是不可能的 [12]。因此， 比较世界一些国家关于环境犯罪的具体规定，可以发现随着生态中心主义理念的传播和影响，立法者和社会民众逐渐认识到环境及各环境要素本身也应当是刑法保护的法益，因而只要发生了污染环境的行为，并将会对人类健康和生命构成了危险，就应当适用刑法予以调控。当然，这里的“危险”应做限缩性解释，即确定“将要”发生的危险或是环境污染犯罪的危害结果已经显现，且该危害结果还存在进一步“ 扩大” 发生的危险，因而对所要保护的环境法益具有严重的危害性 [13]。因此，土壤污染等环境污染危险行为入罪则实现了环境污染行为行政制裁和环境污染犯罪刑事制裁的有效衔接。为了促进环境刑法的应用， 一些国家的立法设计了许多抽象危险犯。此外， 司法部门已经减少了在某些领域证明因果关系或归责的要求，例如与环境刑法有关的产品责任问题 [4]16，可以运用危险犯理论来解决环境犯罪的认定问题。这在我国的相关司法解释中已有体现， 例如《环境污染解释》第 1 条规定了实施《刑法》第 338 条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为“严重污染环境”，其中该条的第（一） 项在饮用水水源一级保护区、自然保护区核心区排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的，只要有“排放、倾倒、处置”这些特定物质至特殊领域即视为“严重污染环境”，同时该条的（五）（七）项也是类似规定。值得注意的是，我国传统的刑法理论，在涉及评价某一行为的威胁或危害时，大多都用“危险”一词。很显然刑法中使用“危险”与一般生活用语中的“危险”含义是不同的，生活用语的“危险”是指从人的观点所引发的一种感觉或表达一种事实状态的静态存在，并不针对任何的具体对象物，但这样的含义套用到刑法用语中并无太大的意义，因此必须从刑法的“观点规范”来重新定义“危险”的意义，对于造成土壤污染的“危险” 亦应从此层面来予以规范和理解。

（二）实害结果

我国《刑法》中对污染环境罪规定了客观的构成要件—“严重污染环境”，这应当既包括危险状态，也包括造成了损害生态环境的实害结果。事实上，虽然现行的司法解释对一些特殊的情节严重的行为采取了抽象危险犯的方式立法， 但结果犯仍是土壤污染等污染环境犯罪的主要形态。例如，《环境污染解释》第 1 条中的第（八） 项至（十七）项中规定了各种污染行为所造成的结果，即污染环境罪的入罪标准，这些评价依据涉及人身伤害、财产损失以及引发的社会秩序的破坏。因此对于能够直接观察和衡量的如人身伤害与财产损失累计的结果是容易判断的，但是对于其他属于无法估算的土壤污染情形，则需要通过专业的技术鉴定等方式对污染行为所造成的环境风险进行评估。作为评价“严重污染环境”的标准 [2]，在实务中判定因果关系时，机构鉴定意见或专家个人意见或专家联名意见可以与其他证据相结合，从而实现对污染环境行为与危害结果之间因果关系的判定。由于土壤中含有大量有机无机胶体、活的微生物和土壤动物，这样土壤就具有一定的净化能力，有些进入土壤的污染物质在土壤自身具备的吸附、分解、转化和迁移功能前提下，不断以物理性、化学性和生物性等过程将这些功能予以实现 [14]。因此，要判断某一污染结果是否为某一污染行为所致，就必须对所被侵害的法益与污染行为之间的关联进行实质的综合性判断，从而来判定犯罪构成要素中的实害结果。

因为污染行为与危害结果之间具有媒介物质传递性和危害显现滞后性，在《刑法修正案（八）》颁布之前的涉嫌环境犯罪案件中，公诉机关要证明行为人的污染行为与污染结果存在刑法上的因果关系是十分困难的。司法实践中甚至开始出现公诉机关因无法证明污染行为与已发生的污染结果之间存在刑法上的因果关系而只能决定不予起诉，有的情形是公诉机关即使勉强将案件移送法院后，但法院最终往往会作出无罪判决。现行《刑法》第 338 条污染环境罪规定了“ 严重污染环境”“后果特别严重的”的情形，这包含了对污染结果的评价，例如《环境污染解释》第 1 条的第（十一）项：致使乡镇以上集中式饮用水水源取水中断十二小时以上的，属于“严重污染环境”；第 3 条的第（一）项：致使县级以上城区集中式饮用水水源取水中断十二小时以上的，属于“后果特别严重”。两者规定的区别在于范围差异和涉及的人群不同，但侧重点都在于对污染结果的描述。因此，无论是“严重污染环境”“后果特别严重的”，还是“情节严重的”，都包含了污染环境的行为已对法益造成了一定的后果，此时就需要进一步判断因果关系是否成立。刑法中的因果关系是指法定的所禁止的危害结果与行为之间应当有原因与结果之间的关系。就土壤污染刑事案件而言，所谓因果关系的判断，实则是对排污行为与其造成的危害结果之间存在刑法因果关系的证明过程。行为人实施的行为与该行为所造成的后果之间的因果关系有时是很清楚也很容易判断的，但有时候发生结果的原因并不是单一的， 甚至夹杂着自然因素，在这种情况下，怎样认定行为与结果之间具有因果关系，则成为一个复杂问题。各国刑法中对此缺乏明确规定，大多是通过判例与学说来解决这个问题。大陆法系关于因果关系认定标准的基本理论是条件理论，即若有“无前者即无后者”的必然关系，则两者之间存在因果关系，但该见解失之于过于宽泛。为了解决这一弊端，学界对条件理论过于宽松的因果关系进行了修正，产生了补充理论，并衍生出个别化理论、相当因果关系理论和折中的相当因果关系说。在目前大陆法系的很多国家和地区均采取了相当因果关系说，但由于环境污染的复杂性， 其因果关系的证明，几乎很难达到毫无可疑的程度，仅运用相当因果关系理论也已很难解决因果关系的认定问题。随着科学技术的发展，以疫病学为理论基础建立起来的疫学因果关系得到了发展，即运用统计的方法，考虑疫学上的相关理论来查找某种疾病与各种因素之间是否存在关系， 并对关联度较高的因素进行综合性研判。当然限于罪刑法定与刑事诉讼证明标准的要求，通过疫病学因果关系理论来解决土壤污染等环境犯罪问题时，应当结合特定的生态学等非法律专门知识对土壤污染进行综合评价，以便充分了解土壤污染损害的性质及其复杂性，并把握测试方法的科学性、实施主体的专业性和统计结果尽量的全面性。

二、土壤污染犯罪的主观方面

对于刑法的运用，要依赖于污染者实施的情形在国家颁布的规则中有相应规定，假如活动所产生的污染是按照政府命令进行的，在这样的情形下，污染者是不可能提起控告的，仅仅只能采取一些行政性的相对措施，从而加强制度以杜绝污染 [15]。由于当时历史条件的限制， 我国 1979 年制定的刑法实际上并未对污染环境行为进行规制，对于出现污染行为的，多数加以行政处罚， 对于造成特别严重后果的，则往往以重大责任事故罪进行定罪和处罚。因此，无论是理论界还是实务界对重大环境污染事故罪属于过失犯罪而非故意犯罪，可以说是不存在争议。对于故意污染环境的行为，往往结合具体情形，认定为以其他方法危害公共安全罪等具体罪名 [16]。具体到土壤污染犯罪而言，实施土壤污染的行为人在主观方面是过失，即通常情况下行为人对土壤污染的结果持过失的心理态度，但在有些情况下行为人存在故意，例如行为人明知排放危险物超过了规定限制，仍然继续排放或者经相关部门制止后仍然实施该行为的，则应根据行为所造成的后果确定为危害公共安全的犯罪。虽然《刑法修正案（八）》已经重新设计了污染环境罪的构成要件，但是仍然有学者采取原有的观点，认为污染环境罪的主观方面只能是过失，而不可能有故意的情形存在， 此为“过失说”[17]。持“故意说”的观点认为， 只要行为人明知自己的行为可能造成环境污染的结果，但仍旧希望或者放任该种污染结果的产生， 便可认定具有污染环境罪的故意 [18]。还有观点认为，从对该法条进行修改时的出发点来看，污染环境罪的主观方面应包括故意和过失，此为“混合罪过说”[19]。有学者还主张污染环境罪的主观方面为“模糊罪过”：即无论行为人是故意还是过失，只要行为人对可能造成严重污染环境的结果具有预见可能性即可，有关预见可能性的证明责任仍由控方承担，此为“模糊罪过说”[20]。此次《刑法修正案（十一）》依然没有明确污染环境罪的罪过形式，导致关于污染环境罪罪过形式的争论依然存在。事实上，在土壤污染案件中， 厘清排污人对排污行为的心态和对环境污染结果的态度是分析土壤犯罪主观方面的前提，例如“模糊罪过说”认为不需要区分污染环境罪的主观罪过是故意还是过失，这种设想实际上是回避了问题的关键，按照现在的司法审判实务来看，无论是控方举证还是法院裁判，最终都还是需要描述或判定行为人实施行为的主观罪过。

分析梳理我国关于污染环境罪的立法演进， 特别是 2011 年《刑法修正案（八）》对《刑法》第 338 条所作的重大修改，很显然，若故意排污行为造成环境本身的严重污染但没有造成重大财产损失与人身伤亡的，在《刑法修正案（八）》生效之前不可能成立犯罪，但现在无疑成立犯罪。

《刑法修正案（八）》对《刑法》第 338 条的修改是对污染结果的要求明显降低，实际上是降低了入罪的门槛。如果土壤污染造成了人身与财产损失的，司法机关只需经由对人身与财产的损失来判断对环境本身的污染是否“严重”；如果过失排污行为造成了人身与财产的重大损失，大多数都可能构成过失投放危险物质罪或者过失以危险方法危害公共安全罪；如果造成了人身伤亡， 即使没有危害公共安全，也可以认定为过失致人死亡罪与过失致人重伤罪 [8]。概言之，对于过失污染环境较轻者，由环境法和民商法分别予以行政处理和民事侵权责任追究即可；而对于过失污染环境严重者，除前置部门法予以制裁外，还需要刑法介入时，若已为过失危害公共安全犯罪包容涵摄而足可以此来规制。如此，则过失污染环境的犯罪其实已被前置法和过失危害公共安全犯罪的刑法条文所架空，这也是重大污染事故罪在实践中的刑事案件数量始终徘徊在个位数的症结所在 [21]，同时也是导致《刑法修正案（八）》对《刑法》第 338 条予以重大修改的动因。笔者认为，从实际情况来看，实施了土壤污染的行为人的主观方面既可以存在故意的情形，也包括过失心态的情形。首先，污染环境罪的主观方面应该是包含故意的，“两高三部”2019 年颁布的《关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》（以下简称《环境纪要》）中规定，判断污染行为人的主观方面是否具有故意，应从其专业背景、任职情况等情况进行综合分析。根据这一规定，最高司法机关显然是认为污染环境罪的主观方面是包含故意的。其次，我国现行刑法规范只承认共同故意犯罪，因此，共同过失行为只能按照单独犯罪来分别加以处理，而不适用“一部行为，全部责任”的共犯处罚原则。由于土壤污染等环境犯罪也有教唆、帮助行为，对于这种情形， 如果坚持只存在过失的情况，那么便很难对实施教唆或帮助行为的人予以刑事处罚。再次，在有些土壤污染案件中，行为人对污染环境在主观上并不一定是希望或放任的心态，因此如果将过失排出在污染环境罪的主观方面，则意味着有些因过失导致的造成实际危害后果的严重污染环境事件，将不能以污染环境罪论处，这显然与立法的初衷是相悖的。最后，比较国外及其他地区有关污染环境犯罪的规定来看，其罪责大多包括了故意和过失，例如德国刑法典第 324 条 a 专门规定了土壤污染罪：“1. 违反行政法义务，有下列方式之一，将特定物质引入、渗入或释放到土壤中， 1）其方式足以导致人身健康、动物、植物或其他重大财物或水体污染的，2）或污染范围广泛的。对以上各项进行污染或者恶化的，处 5 年以下有期徒刑或科处罚金。2. 犯本罪未遂的，应处罚。3. 行为人过失犯本罪的，处 3 年以下有期徒刑或科处罚金”①。另外，我国台湾地区的“刑法”第 190 条规定的污染环境媒介罪，也明确规定了故意和过失都可以构成此罪。因之，根据目前的司法解释的规定和国内外惩治土壤污染犯罪的实际情况，避免我国学术界对《刑法》第 338 条污染环境罪究竟是行为犯抑或是结果犯，特别是关于该罪的罪过内涵的争论，尤其是刚颁布实施的《刑法修正案（十一）》依然没有明确污染环境罪的罪过形式，这将继续困扰着理论界和实务界，因此立法部门有必要将土壤污染行为单设污染土壤罪予以规制，其罪状可表述为：违反国家规定，向土壤中排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；因而致人重伤或者造成其他严重后果的，处一年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者造成其他严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处没收财产。因过失犯前款罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役， 并处罚金。通过这样区分式的立法方式，以实现对不同主观方面的行为人实施土壤污染行为的有效规制。

三、法律责任的承担

我国之前针对土壤污染的刑事责任的认定是以行为人违反《土地管理法》和《土地管理法实施细则》作为前提条件，同时行为人应当具备主观上的过错。在司法实践中，强调环境行政执法与刑事司法的有效衔接机制的建立[22]。在目前《土壤污染防治法》已颁布实施的情形下，对于污染土壤犯罪行为的认定的主要前置法应该是《土壤污染防治法》，该法确立了“谁污染，谁治理” 等原则，这对于土壤污染防控措施的完善具有积极的意义，也影响着土壤污染犯罪人对此承担法律责任的方式。

（一）追诉的提起

由于土壤污染具有隐蔽性和周期性，因此在土壤污染犯罪案件中，从何时开始计算污染行为的发生和确定实施污染行为的主体以及界定被害人何时遭受的污染损害都是比较困难的。例如浙江省台州市路桥区峰江街道一道路交叉口处，该区域曾在 20 世纪的改革开放初期发展固废拆解业，并一度成为当时中国最大的废弃类电子产品的拆解基地。随之而来的严重的镉、铜等重金属和多氯联苯等有机污染物的复合污染却远超当地所获得的经济收益，当地用了 4 年时间修复 20亩土地，共花费了 1 000 万元人民币 [23]。这个典型案例反映了土壤污染历时久且污染后果非常严重的特点，特别是有些土壤污染案件案发后经过多年，才发现当年实施污染行为的企业已不复存在，这些污染行为发生在几十年前甚至更早，这种情形下的法律责任尤其是刑事责任如何承担？ 归责的依据又如何？这些问题的解决就显得尤为复杂。与普通犯罪的危害结果具有即时性且能及时启动刑事追诉程序不同，污染环境罪中污染行为导致的污染结果或损害结果的出现时间却存在延缓和滞后的特点，尤其是土壤污染所造成的损害本身更是具有潜伏性和长期性等特点。我国现行《刑法》第 87 条规定了追诉时效期限，根据该条的规定：法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年就不再追诉。基于土壤污染犯罪危害显现的延后性，《刑法修正案（十一）》提高了部分严重污染环境犯罪的法定刑，以有利于对环境污染类犯罪的追诉。当然，从便于准确界定犯罪行为和适用罪名的角度来看，由于土壤污染、水污染、大气污染属于不同性质的污染类型，因此将三种不同污染类型笼统地规定在同一罪名当中不利于及时明确地惩罚严重污染土壤的行为，我国可借鉴国外和其他地区的相关立法， 在刑法典中单独设立污染土壤罪。

（二）刑罚的适用

缘于环境犯罪的特殊性，欧洲议会和理事会通过的刑法保护环境的第 2008/99/EC 号指令中专门强调，对于环境犯罪的惩罚必须是实质性的， 各成员国必须采取必要措施，确保犯罪行为受到“有效、适度和劝阻性”的刑事惩罚 [24]。我国刑法中规定了多元化的刑事责任实现方式，即除刑罚外，还有免于刑事处罚和非刑罚处罚措施。根据我国《刑法》第 37 条的规定，非刑罚处罚方法主要有三种：1）训诫、责令具结悔过和赔礼道歉； 2）赔偿损失；3）由主管部门予以行政处罚或者行政处分。由于刑罚在实际适用时，更多会考虑到犯罪发生的客观外在的环境以及影响犯罪发生的其他因素 [25]，因此基于土壤污染犯罪的特点及其存在的风险，在适用刑事责任的方式上，就应该有的放矢。首先，在土壤污染犯罪中，行为人都是在理性地计算了被捕和惩罚的风险与可能获得的收益之后实施的。按照犯罪经济学中的成本和收益理论及惩罚几率理论，如果实施违法行为所获得的收益大于所投入的成本，且惩罚几率又很低的情况下，行为人就会铤而走险实施犯罪行为。由于“犯罪黑数”的存在以及司法成本的限制，对实际发生的犯罪的起诉难免相对较少，但对那些被查到的经济犯罪人则要处以严厉的罚金且罚金应随着违法的严重程度而递增 [26]。罚金刑由于在我国刑法中处于附加刑的地位，一定程度上限制了其应有作用和适用范围。目前，对于土壤污染等污染环境犯罪罚金刑的设置应进一步具体化、明确化，我国刑法中可引入以日为单位计算罚金数额的规定，实施按日连续处罚的原则， 以促使污染行为人尽早停止对土壤的危害行为或积极修复土壤。其次，土壤污染犯罪都是为追求经济利益而破坏、污染环境，资格刑的引入可以阻断其继续实施污染土壤的行为，近些年的司法实务审判的案件中就有依法适用缓刑的同时对被告人宣告了禁止令，禁止其在缓刑期间从事相关活动①。另有 1 起案件禁止被告人在刑罚执行完毕以后三年内从事相关职业②。2019 年的《环境纪要》对人民法院判处缓刑的被告人一般应当同时宣告禁止从事相关经营活动的禁止令作了明确规定，并由生态环境部门予以执行。

（三）刑罚辅助措施

运用生态中心主义对环境犯罪进行评价，在逻辑上包括了强调修复危害和最大限度地提高环境效益，从对破坏环境的补救措施角度来看，这有利于恢复性和补救性司法的形成。实际上，补偿性司法与恢复性司法是不同的，对于环境犯罪而言，“修复损害”是强加给污染行为者的法律责任，因此不一定涉及双方的协议商定或者谈判同意。与通常的惩罚措施相比，补偿性司法方式能够提供更大的威慑效果，这是因为该种方式可以通过公开曝光、可强制执行以及对环境补救的时间限定等手段对犯罪人进行约束和限制，因而对于环境犯罪而言，减少损害和对行为人惩罚这两种方法可以同时运作，这并不矛盾 [27]。因此法院的判决中应突出人类环境实体的价值，即不仅体现复合型处罚方式的威慑效果，而且要体现出对污染环境修复的功能。基于此，在我国的土壤污染犯罪处罚中应增加非刑罚措施，非刑罚处罚措施作为实现刑事责任的替代形式可以同刑罚相协调，符合刑罚配置所要求的经济性。环境刑法一直提倡恢复性司法理念，即主张以恢复环境的生态价值为目的，因此并不主张短期自由刑，而主张对于轻微环境污染案件犯罪人处以环境刑罚辅助措施，既达到惩罚的功能，又使其能够恢复被其破坏的生态环境。环境刑罚辅助措施又称环境犯罪补充性处罚方法，旨在恢复被犯罪行为破坏的环境的非刑罚处置措施，在法律责任的方式的选择上，具有补充性功能 [28]。我国《土壤污染防治法》明确规定了土壤污染责任人负有实施土壤污染风险管控和修复的义务，同时也为委托第三方治理提供了法律依据。例如浙江省安吉法院通过土壤修复令的方式，将土壤修复作为被宣告缓刑的污染责任人的缓刑考验内容，并责令犯罪人在规定期限内担负风险管控责任，将视情节轻重撤销缓刑执行原判刑罚，以保证污染土壤的修复效果 [29]。同时土壤净化操作必须在官方认可的土壤净化专家的指导下实施，要具备环境许可、建筑物许可和地下水抽取许可或通告的合格证明文件的等级许可。例如在比利时，一项土壤净化项目应符合该国的《土壤解除污染法令》的规定， 同时合格证明文件中也包括了实施土壤净化工作的一些情形，在土壤净化后进行管理和控制是被写入合格评定文件中的①。再如德国于 1998 年 3月 17 日颁布了《联邦土壤保护法》，其中规定了土壤污染的补救措施基本思路：1）通过净化措施消除或减少污染物；2）确保有效控制措施， 即如无法消除污染物本身的情况下，以持久的方式防止或减少污染物的扩散；3）消除或减少土壤物理、化学或生物特性的有害变化。1999 年 7 月12 日，德国又颁布了《联邦土壤保护和污染地块条例》，是对《联邦土壤保护法》延伸和细化， 成为管理污染场地的关键性规范文件，该条例特别规定了潜在污染危险场所的检查和评估有关的条例、可接受的补救方法以及与对危险场所进行检查和规划有关的补充条例，并附有关于现场调查的抽样、分析和质量保证的详细规定的附件， 环境监管部门根据条例中的具体规定负责风险识别、风险评估和污染场地清理等工作。因此，对于土壤污染犯罪而言，相较于对犯罪人的处罚而言，恢复被污染土壤的生态功能显得更为重要和紧迫，因而应当基于恢复性司法的理念，体现刑罚的惩罚性和救济性特征，在司法中秉承刑罚与非刑罚方法并用的原则，将生态修复等方式作为非刑罚方法适用于土壤污染犯罪的惩治中。正如前述浙江省安吉法院通过推出土壤修复令，既有效地惩戒了犯罪人，又有效地恢复了环境，可见恢复性司法的理念在环境犯罪案件的处理中正逐步予以体现。

四、结语

刑法对某一危害社会行为的规制受制于当时经济社会的发展现状。由于我国法律规定了在允许的情况下排放废气、废水和废物，因此在这种立法模式下，如何保证正确地追究土壤污染等环境犯罪的刑事责任就是立法技术与司法操作的问题。司法机关应利用对行为人宣告修复令和禁止令等非刑罚措施，与土壤管理部门配合，监督行为人完成。由于土壤污染行为具有潜伏性、隐蔽性和复杂性等特点，使得无论对土壤污染行为的调查，还是对危害结果的评估以及对相应的因果关系的认定都具有其特殊性和复杂性。因此，对于土壤污染犯罪的认定，应借助科学手段，准确判断污染行为和危害结果之间的因果关系，同时将目前作为非刑罚方法使用的生态恢复治理等方式法定为破坏土壤环境资源犯罪的附加刑。土壤污染防治的核心是管控风险，例如德国刑法对于环境犯罪提出了轻微污染不处罚、符合行政许可不处罚和实质无危害不处罚的限制规定，以防止刑事责任过分扩大化。因此，要遏制土壤犯罪行为，并不是单纯地加大刑罚的处罚力度就能奏效的，实际上，土壤污染等环境问题是一个综合性难题，环境问题的最大特色在于涉及高度的科技背景，根据这一特质，应做出合适的制度设计， 力争形成政府主导、企业担责、公众参与、社会监督的土壤污染防治体系。 

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